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《律商中国法律透视》
《律商中国法律透视》2017-03
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从人社部修改《外国人在中国就业管理规定》看外国人在华就业

 
杨保全 寇英杰 | 北京市中银律师事务所
 
2017年3月13日,人力资源和社会保障部公布关于修改《外国人在中国就业管理规定》(以下简称规定)的决定,新修订的规定也自公布之日起施行。

一、修改体现在哪里?

从内容上看,修改主要体现两大精神:一是保持国家各部门法律文件之间的一致性,即按照《外国人入境出境管理条例》所规定的签证类型,将规定中的“职业签证”统一修改为“Z字签证”。二是根据简政放权的原则,进一步简化外国人在华就业程序,尤其是Z字签证的申请手续。

Z字签证适用于在中国境内工作的人员,具体申办流程可见各大领事服务网站。持Z字签证者,在自入境之日起30日内,必须前往当地县级以上地方公安机关申办居留手续。

规定其他内容未做变动,总体修改幅度不大。

由于近年来,我国综合国力日趋增强,外国人在华就业呈增长态势,聘用外籍员工再也不是鲜有所闻,那么外籍员工劳动用工管理与中国籍员工存在哪些区别,有哪些需要特别注意的地方呢?

二、企业雇佣外籍员工应注意的几大问题

(一)外籍员工不适用无固定劳动期限劳动合同的规定


《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定了在三种情况下用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同,及自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。但《外国人在中国就业管理规定》第十七条规定“用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止,但按本规定第十八条的规定履行审批手续后可以续订。”,同时,第十八条规定“被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时,其就业证即行失效。如需续订,该用人单位应在原合同期满前30日内,向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请,经批准并办理就业证延期手续。”

基于上述规定,外国人在华就业一直都需要受“劳动合同期限最长不得超过五年”和“劳动合同期满,就业证即失效”的限制,无论其是否在该用人单位连续工作满十年;亦或是连续订立两次固定期限劳动合同,该签订第三次劳动合同,用人单位均可选择与外籍员工续订固定期限劳动合同,或是不为其延长就业证,与其即行终止劳动合同。

同时,多说一点,涉及违法解除问题情况下,如用人单位将外籍员工的就业证注销,外籍员工同样无法像中国员工一样要求恢复劳动关系或继续履行劳动合同,仅能要求支付违法解除劳动合同赔偿金。

(二)企业必须直接招用外籍员工,不得使用劳务派遣或者外包

根据《外国人在中国就业管理规定》第二十三条规定“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的,须经原发证机关批准,并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的,须重新办理就业许可手续。”

也就是说,外国人在中国就业的,用人单位必须与其就业证上所注明的单位保持一致。用人单位不可通过劳务派遣、业务外包等方式招用外籍员工。

同时,外籍员工只得在就业证登记的就业区域内提供劳动,如变更就业区域应办理相应手续,否则,在就业区域未办理变更手续的情况下,不得跨地区就业。

(三)外籍员工可凭“双边互免”免缴部分社会保险项目


《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第三条规定“在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织(以下称用人单位)依法招用的外国人,应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险,由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。”,即在我国合法就业的外国人(包括直接雇佣和境外派遣)均应当由用人单位缴纳社会保险。

同时,办法第九条规定“具有与中国签订社会保险双边或者多边协议国家国籍的人员在中国境内就业的,其参加社会保险的办法按照协议规定办理。”,也就是说对于与中国签署社会保险双边互勉协定的国家,其所在国公民在中国就业,社会保险费的缴纳按照有关协定办理(通常可免缴养老保险和失业保险),如我国与韩国、德国、芬兰、加拿大、丹麦、瑞士、荷兰等国家签订有社保双边互免协议。

(四)外籍员工也“有特权”


首先,关于住房公积金,并非强制缴纳,如北京外籍员工就无需缴纳住房公积金。

其次,外国人可不执行我国计划生育政策,在我国境内境外生育子女人数与生育次数均不受我国相关生育法律法规调整。有鉴于此,各地有限制外籍员工享受生育保险待遇的规定。如根据北京市人力社保局下发《关于调整本市职工生育保险相关政策的通知》规定“在本市就业的外籍职工也应当参加生育保险,参保后可享受分娩医疗费用待遇(包括产前检查费用)和生育津贴。外国籍职工最多可享受两次分娩医疗费用和生育津贴。”

需要注意的是,上述“外国籍职工最多可享受两次分娩医疗费用和生育津贴”,需理解为夫妻双方均为外国籍人员和港、澳、台籍人员时方可适用;中国内地居民与上述人员结婚后在境内生育的,执行中国内地居民一方户口所在地有关生育政策的规定,并按规定享受生育医疗费用及生育津贴。

综上,外国人在华就业与中国籍员工就业问题上在某些地方还是存在差异,但总的来说,还是朝着维护外籍员工权益,简化就业手续的开放、包容方向发展的。广大人力资源从业者应予以注意,在遇到纠纷时,应妥善处理,避免争议的发生。

 
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