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《律商中国法律透视》2017-03
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简评《关于滥用知识产权的反垄断指南 (征求意见稿)》

 
朱小苏 李木乐 | 华诚律师事务所(Watson&Band Law Offices)
 
近日, 国务院反垄断委员会发布《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》(“意见稿”)。在此之前,我国两大反垄断执法机构国家发改委和国家工商总局曾分别于2015年12月以及2016年2月发布过《滥用知识产权的反垄断指南》(征求意见稿),但体例、内容均不尽相同,也一度让公众对如何解读和适用产生疑惑。而本次的意见稿是由位阶更高的国务院反垄断委员会在发改委、商务部、工商总局、知识产权局四家单位草案建议稿的基础上会同委员会专家咨询组的意见而统筹提出,避免了各执法机构各自起草而导致实践中的差异性,在促进反垄断统一执法方面具有积极的意义。

一、体例更完善,细化垄断行为类型
 
较之之前的《指南》(征求意见稿),本次意见稿基本沿用了工商总局《指南》(征求意见稿)的体系,但在“一般问题(第一章)”、“涉及知识产权的垄断协议(第二章)”和“涉及知识产权的滥用市场地位(第三章)”之外,还纳入了“涉及知识产权的经营者集中(第四章)”,使得《反垄断法》规定的三大垄断行为得以完整阐述。同时,针对专利联营、禁令救济以及著作权集体管理组织等特殊的知识产权问题,由于可能涉及不同的垄断行为类型,意见稿以“与知识产权有关的具体其他情形(第五章)”单独说明,体系更为清晰,也契合对滥用知识产权的垄断行为需要结合知识产权的特点个案分析的原则精神。需要指出的是,在本次意见稿中,再次在前言中强调了“经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为不是一种独立的垄断行为”。

笔者看来,这明确了在知识产权领域的反垄断执法,无需首先认定一个所谓的“滥用知识产权的行为”,而后再去审查该行为是否排除、限制了竞争,而是基于权利人行使知识产权行为对竞争的某种不正当限制,来认定该行为是否构成《反垄断法》所禁止的三项垄断行为,开宗明义地对《反垄断法》第55条规定的“滥用知识产权,排除、限制竞争的行为”予以了澄清。

二、确立合理分析原则为整体执法思路
 
对于滥用知识产权的反垄断执法,本意见稿确认了将采取合理分析原则作为整体执法思路。众所周知,在国外的反垄断理论和司法实践中,历来存在“本身违法”与”合理分析“两大不同的违法确认原则。对于滥言市场支配地位等限制竞争的行为,需要合理分析其促进竞争的效果和抑制竞争的效果,从而综合判断其是否违法,但对于某些特定的垄断行为,比如竞争者之间的价格固定、市场划分、产量限制等垄断协议,因为其限制竞争的效果突出,故审理案件的法院或者行政执法机关不必细究其具体情况和后果,就可以认定某个违法行为,我国的《反垄断法》第二章即基本借鉴了”本身违法“原则,对该些典型的反竞争协议加以禁止。当然实践中对于第二章下的第14条(纵向垄断协议)究竟适用“本身违法”还是“合理分析”在法院和执法机关的理解上可能存在一定的争议,但总体而言,其违法性比较明显。而与知识产权相关的垄断协议,特别是竞争者之间达成的典型垄断协议是否自然沿用“本身违法”的原则此前一直较引人关注,甚而有学者建议应该增加段落明确其当然违法性[1]。本次意见稿中虽未直接以列举方式明确,但从其阐述的分析原则和思路来看,由于知识产权的特殊性以及促进创新和竞争的效果,故需要综合评判其所处市场以及正反两方面对竞争的影响,客观上明确了对此类案件不当然适用“本身违法”,而需要合理分析的处理。

三、列举方式明确多个知识产权领域常见问题的反垄断审查因素
 
在涉及知识产权的垄断协议这一章中,意见稿还承袭了此前发改委起草的《滥用知识产权的反垄断指南》(征求意见稿)中的体例,不再刻意区分达成协议的经营者之间是否存在竞争关系,而是以列举方式对交叉许可(第七条)、独占性回授(第八条)、不质疑约定(第九条)和标准制定(第十条)等几类知识产权领域常见的问题进行了单独的规定,明确各自对其限制竞争效果的审查因素。在该方面,笔者认为以下几点应当予以关注。

1、交叉许可协议的审查要素与审查职能问题
 
如专利交叉许可协议,即经营者将各自拥有的知识产权相互许可使。在各大电信巨头之间频繁出现,成为竞争企业减少摩擦,互惠互利的重要模式。2015年,华为技术有限公司(下称华为公司)向美国苹果公司许可专利769件,苹果公司向华为公司许可专利98件[2]。2016年初,华为与keyword/keyword爱立信keyword/keyword续签全球专利交叉许可协议。该协议覆盖了两家公司包括GSM、UMTS及LTE蜂窝标准在内的无线通信标准相关基本专利[3]。意见稿中对于该协议中涉反垄断的审查因素有三条,即(一)是否为排他性许可;(二)是否构成第三方进入相关市场的壁垒;(三)是否排除、限制下游相关市场的竞争。从上述三个因素来看,基于防御性目的所进行的交叉许可模式可能会受到一定冲击。

同时,根据我国《专利实施许可合同备案办法》第12条规定,如共有专利人违反法律规定或者约定订立专利实施许可合同的,国家支持产权局将不予出具《专利实施许可合同不予备案通知书》,那么如类似合同根据《反垄断法》第二条规定,构成垄断协议的,则应视为违反法律规定,不应当予以备案。从这一角度来说,是否可以认为国家知识产权局自然而然的依法享有对垄断协议进行实质性审查的权利?或者说获得《专利实施许可合同备通知书》的协议就可视为符合《反垄断法》规定? 这一点,在今后的具体实施中,可能存在职能归属问题。

2、减少不质疑条款,重视许可前的知识产权尽职调查程序

不质疑条款是指在与知识产权许可相关的协议中,许可人要求被许可人不得对其知识产权有效性提出异议的一类条款。该条款起源于20世纪70年代,在美国等西方国家常被安排于各类专利许可合同中。这种基于意思自治原则所产生的条款,从其本意系基于双方合意与商业信用,简便交易流程、降低交易成本。然而,该条款也常常成为某些企业拒绝对方进行前置知识产权尽职调查程序的挡箭牌。

在我国,对不质疑条款的效力认定是明确的。《合同法》第329条规定,“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2005年)第10条规定,“下列情形,属于合同法第三百二十九条所称的’非法垄断技术、妨碍技术进步’:(六)禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。”从上可见,不质疑条款依法无效。

在本次意见稿中,明确约定以下几个涉垄断的审查要素:如许可人是否要求所有的被许可人不质疑其知识产权的有效性;不质疑条款涉及的知识产权是否可能构成下游相关市场的进入壁垒、是否阻碍其他竞争性知识产权的实施、是否具有排他性,以及被许可人质疑许可人知识产权的有效性是否可能因此遭受重大损失等。但比较有意思的是,在之前的《指南》(征求意见稿)中,“不质疑条款”更多是被作为滥用市场支配地位附加的不合理的交易条件的一种情形加以规制,在高通反垄断案中高通要求被许可人签订不挑战专利许可协议被认定系滥用市场支配地位的违法行为即是很好的例证,但本次意见稿不再将该问题置于“市场支配地位“的前提条件下,任何经营者之间达成了”不质疑条款“均可能被纳入垄断协议的审查范畴,这与上述最高院关于技术合同的司法解释的逻辑一致。我们可以理解,不质疑条款如在合同中出现,不仅因违反《合同法》而可能被认定无效,若构成垄断协议的,相关企业还可能要承担违反《反垄断法》的相关责任。

3、知识产权标准化与反垄断风险

2015年知识产权局、科技部等八部委联合制定《关于全面推行〈企业知识产权管理规范〉国家标准的指导意见》,指导企业通过策划、实施、检查、改进4个环节持续改进知识产权管理体系。目前一些大型企业随着其知识产权体系的成熟,逐渐将其知识产权标准推广至协会、甚至行业中。本次意见稿中所涉标准制定,是指经营者共同制定在一定范围内统一实施的涉及知识产权的标准。

虽然仅从该意见稿来看,有关标准制定者仅限于具有竞争关系的经营者共同制定。然而,随着我国各行业蓬勃发展,逐渐产生了众多行业自发组织或协会,往往会约定一些知识产权的标准,比如氟硅协会于2016年公布了团体标准知识产权管理制度。那么除了应避免《反垄断法》中所规定的有关协会的垄断行为外,有竞争企业所组成的联盟、协会还应当考虑以下因素,以防具有竞争关系的经营者共同参与标准制定可能排除、限制竞争的情况出现:(一)是否排除其他特定经营者;(二)是否排斥特定经营者的相关方案;(三)是否约定不实施其他竞争性标准;(四)对行使标准中所包含的知识产权是否有必要、合理的约束机制。

4专利联营协议纳入审查垄断风险范畴
 
早在2006年,的“3c联盟”专利池公益诉讼案件[4]中,境外企业就遭到了中国知识产权业内人士的反对,最终通过专利无效的公益诉讼迫使相关专利权人发表声明,将相关专利撤出向中国进行许可的专利清单。当时,反垄断法尚未出台,我国经济发展亦不似如今蓬勃。虽然DVD早已退出历史舞台,但当年因专利池导致中国DVD企业被专利权人扼住命脉而迅速衰亡,不仅反映了知识产权的重要性,也从某种程度促使我国《反垄断法》的诞生。在此前发改委起草的《指南》(征求意见稿)中,专利联营(或称专利池)是作为竞争者之间达成的协议列入垄断协议审查范围的,但实践中专利联营存在的方式并不限于协议,例如,笔者就曾协助一家国外知名的知识产权管理公司与国内某工信领域的企业设立专利联营合资企业,若纳入《反垄断法》考量,则涉及经营者集中的审查。或许是考虑到专利联营还会以协议外的其他形式出现,可能涉及不同类型的垄断行为,故本次意见稿将其作为特殊的问题单独阐述。

该意见稿一旦生效,则明确了专利联营中包括经营者市场份额、专利替代性等七项排除、限制竞争的审查要素。结合此前工商总局和发改委起草的《指南》(征求意见稿),上述七项因素多取自工商部门的意见,并糅合了发改委的部分内容,但若涉及经营者集中,负责执法的商务部如何适用似乎并不明确。意见稿的第20条在对涉及知识产权的经营者集中审查时提出“在经营者集中审查过程中,考虑《反垄断法》第二十七条规定的因素,同时考虑知识产权的特点”,似乎并未指向意见稿第25条的审查因素。再有,商务部对经营者集中案件实行申报前磋商制度。当申报方对申报存有疑问时,可以向反垄断局提出商谈或磋商申请,将所要讨论的问题以书面形式发给商务部反垄断局。后者收到申请后,对提出的问题进行研究,并将答复意见当面告知申报方。但工商部门和发改委在垄断协议问题上并未设立此类事先咨询或磋商机制。照此,是否会在实践中出现因主管机关理解和适用的不同而对专利联营行为执法不一致的情况,甚至是从事先风险评判的角度,有意选择合资的联营方式,尚有待观察。

5安全港规则

承袭此前国家工商总局《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》(“规定”),本次意见稿也对于垄断协议设置了“安全港”规则,作为不构成涉及知识产权协议认定为垄断协议的例外情况。对于未达到预设的标准的企业所实施的行为,反垄断执法机构原则就不介入调查,企业面临的反垄断风险就大大降低。笔者认为,虽然这样的“安全港”规则其实在现行的《反垄断法》下并无直接的设定依据,但却可以很大程度上提高反垄断执法的预见性,节省不必要的执法资源浪费, 是现阶段反垄断法下的一个有益的突破和补充。但需要指出的是,本次公布的三项标准中“具有竞争关系的经营者在相关市场的市场份额合计不超过20%”和“不具有竞争关系的经营者在受到涉及知识产权的协议影响的任一相关市场上的市场份额均不超过30%”与工商部门的《规定》下的条件相同,但第三项条件,即“如果经营者在相关市场的份额难以获得,或者市场份额不能准确反映经营者的市场地位,但在相关市场上除协议各方控制的技术外,存在四个或者四个以上能够以合理成本得到的由其他经营者独立控制的具有替代关系的技术”,却与《规定》存在差异。按照《规定》,存在竞争关系的经营者“在相关市场上存在至少四个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术”是纳入“安全港”的标准,但不具有竞争关系的经营者却仅需“在相关市场上存在至少两个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术”即可豁免。意见稿设立的标准在该方面高于《规定》,可能需要进一步修改,以避免执法的矛盾。

此外,安全港规则目前订立的标准虽然较为明确,但在以知识产权为优势的企业中,其市场份额往往具有一定的优势地位,比如2016年华为手机成为中国市场最畅销智能机品牌,市场份额为24.4%,苹果为22.2%。安卓系统的占有率升至的76.4%。[5] 且不论第三类例外情况是否合理, 仅从上述比例来看,这种例外情况对于大型企业几乎无法起到豁免作用。虽然从一定程度上可以规制竞争中的排除、限制行为,但也给大型企业提出更高的协议核查要求。在项目合作初期就应当做好反垄断审查,尽量避免在协议中出现构成垄断的因素。

限于篇幅,笔者对于意见稿中“涉及知识产权的滥用市场地位”以及“涉及知识产权的经营者集中”不再展开分析,但其中一些问题,如“拒绝许可知识产权”等仍会成为日后执法的焦点。此前美国商会和美国律师协会等就对此提出过修改意见,担心该模糊的条款会变相成为强制许可的依据。由此可见,如何在保护创新与打击垄断之间选择平衡点,如何在接受全球化贸易带来的便利同时,保护本国知识产权发展,是各国知识产权反垄断的最大关注点。随着我国向创新型国家转化以及中国企业“走出去”战略的普及化,知识产权已经在我国产业转型中的所凸显的重要性。尽早出台涉知识产权反垄断执法统一的指南,则尤为重要。我们预见,一旦该指南最终通过并生效,以知识产权为核心的企业的在华经营或许将迎来中国式的“337调查”。

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[1] 《对<关于滥用知识产权的反垄断指南>(征求意见稿)的反馈建议》,孙远钊,知产力,2016年1月20日
[2] 《华为与苹果专利交叉许可令业界“刮目”》中国知识产权报  编辑:袁思蕾
[3] 华为与爱立信续签全球专利交叉许可协议 作者 郭晓峰 腾讯科技 http://tech.qq.com/a/20160114/047435.htm
[4]DVD作为娱乐传播的重要载体,收到广大群众的喜爱,然而DVD专利技术,则是由“3C联盟”所享有。3C联盟是由飞利浦、索尼、先锋等厂商组成,该联盟通过专利联营许可(俗称“专利池”)将众多专利打包组合后进行对外许可, 导致我国DVD行业在为合法获得某项技术时,不得已为很多不需要的专利技术买单,遂由陶鑫良等五位教授发起公益诉讼。在多次专利无效案件后,飞利浦公司与五位教授双方进行了近4个月的谈判,最终决定以《联合声明》的方式解决此案。在《联合声明中》飞利浦公司表示,将上述这项中国发明专利从DVD专利许可协议之专利清单中撤出,并就此中国专利不再主张权利。这意味着飞利浦的这项专利已经名存实亡,既不能放入专利池进行联合许可,也不能再单独许可。五位教授认为这样的结果已经达到了无效的目的,决定撤回对上述专利的无效请求。 原稿: 《知识产权教授状告DVD”专利池"含"垃圾专利"》 来源:新华网
[5] 《被华为赶超 iPhone中国市场份额下滑3.2%》中国新闻网 http://finance.sina.com.cn/roll/2016-04-07/doc-ifxrcizs6963359.shtml

 
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