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《律商中国法律透视》2017-03
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【专栏·律观“栋”察】《民法总则》的实施及其对外商投资企业的影响

 
张国栋 | 金诚同达律师事务所
 
摘要
 
作为一部基础性的民事法律,《民法总则》中的很多制度与《民法通则》及《公司法》紧密关联。民事主体的类型之一的外商投资企业亦当然是《民法总则》的适用对象,其对外商投资企业的影响,可能会涉及外资企业的出资人和高级管理人员以及外企企业的运营和分立及财产分配。

2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》,并将于2017年10月1日起开始实施。民法调整的是平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系,以法人为主要组织形式的外商投资企业作为民事主体的类型之一,当然是《民法总则》的适用对象。因此,充分理解《民法总则》这一民事领域的基础性法律中的相关制度,并了解其可能产生的影响对于外商投资企业而言是非常重要的。

1. 《民法总则》的适用原则
 
在《民法总则》实施之前中国一直适用的是1986年制定的《民法通则》,至今已有三十年的历史。由于《民法通则》既规定了民法的一些基本制度和一般性规则,也规定了合同、物权、债权、民事责任、涉外民事关系法律适用等内容,因此被评价为一部“小民法典”。《民法总则》则定位于民法典中的总则部分,其基本吸收了《民法通则》中的民事基本制度和一般性规则,但也进行了一定的修改与完善。在《民法总则》实施后,在整个的民法典制定实施之前,《民法通则》并不会被废止。当然,《民法总则》与《民法通则》的规定不一致的,根据“新法优于旧法”的原则,将优先适用《民法总则》的规定。

需要注意的是,《民法总则》第11条明确了“特别法优先”的规则,即“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定”。但是,此处的“特别法”是指民法典体系之外的著作权法、专利法、保险法、公司法、票据法、海商法、证券法等民商事特别法,而合同法、物权法、继承法、侵权责任法、婚姻法等经过适当的立法程序后将成为民法典的分编,从民法典的体系上来说,这些属于分编的法律属于分则,与《民法总则》是总分关系,不是一般法和特别法的关系,因此并不适用特别法优先的原则。在《民法总则》实施后,如《民法总则》中的规定与合同法、物权法、侵权责任法等不一致时,则应按照“新法优于旧法”的原则,优先适用《民法总则》的规定,而非优先适用合同法、物权法、侵权责任法的规定。

同时,《民法总则》第128条也明确,“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的,依照其规定。”与外商投资企业有紧密关系的是同妇女及消费者权利保护相关的规定。有关妇女权利保护的特别规定主要体现在劳动用工过程当中,而与消费者权利保护有关的特别规定则主要体现在涉及消费者的交易过程当中。需要明确的是,外商投资企业与消费者之间的关系,虽优先适用于《消费者权益保护法》这一特别法律规定,但并不排除作为一般法的《民法总则》的适用可能。

2. 《民法总则》对外商投资企业出资人的影响

《民法总则》第75条规定,“设立人为设立法人从事的民事活动,其法律后果由法人承受;法人未成立的,其法律后果由设立人承受,设立人为二人以上的,享有连带债权,承担连带债务。”这与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》的思路一脉相承。需要注意的是,在出资人筹备共同设立外商投资企业,但因故未能成功设立时,对于在外商投资企业筹备期间所产生的债务,出资人可能会被追究连带责任。在外商投资企业筹备期间,因为没有外商投资企业章程的约束,往往出资人之间的权利义务并不明晰,筹备组可为不可为的事项界限也不清楚。一旦对筹备组失去有效控制,可能会产生相应的风险。因此,在开始设立外商投资企业之前,出资人之间应当订立效力及于筹备期间的出资协议,并对筹备期间的责任分担加以明确。特别是在筹备期间需新聘员工时,如果没有妥善订立劳动合同,一旦未能成功设立外商投资企业,甚至可能被认为该员工已与出资人之间直接建立了劳动关系。因此,对于筹备期间的用工方式及其风险控制也是一个值得重视的课题。

同时,《民法总则》第75条还规定“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任,第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”因此,出资人在成功设立了外商投资企业之后,也有可能出现因其他出资人以设立法人为名所欠下债务,导致债权人要求出资人承担责任的情况。为了避免这一风险,在选择值得信任的出资伙伴的同时,对筹备流程进行有效的管控也是非常重要的。

3. 《民法总则》对外商投资企业分立及财产分配的影响

《公司法》第176条规定,“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”与该条中仅仅规定了连带债务及其约定排除不同,《民法总则》第67条规定,“法人分立的,其权利和义务由分立后的法人享有连带债权,承担连带债务,但是债权人和债务人另有约定的除外。”也就是说,分立后的企业之间除了负有连带债务,还享有连带债权,并且无论是债权或是债务,均可通过债权人与债务人之间的约定排除分立后企业之间的连带关系,并且不限于书面协议的形式。这一规定可能会对今后外商投资企业分立时的债权债务处理产生相应的影响。

此外,需要注意的是《民法总则》第95条明确规定,“为公益目的成立的非营利法人终止时,不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的;无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的,由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人,并向社会公告。”虽然这一原则已经在一些特别法律规定中予以规定,并成为实务中的做法,但《民法总则》作为一部基本法律,彻底否定了某些教育、医疗领域的非营利法人在终止时,以分配剩余财产为名实现投资收益的可能性,这可能对中外合作办学等领域产生一定影响。

4. 《民法总则》对外商投资企业高级管理人员的影响

《民法总则》第61条规定,“法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。”并且强调“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。”第62条明确,“法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。”因此,在法定代表人权利限制方面,分为对外及对内两个层面,对外不得对抗善意第三人,对内则以公司章程为准可依过错原则追究法定代表人的责任。因此,对于外商投资企业而言,审慎制定公司章程是非常重要的。另外,根据《民法总则》第170条的规定,执行法人工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人名义实施民事法律行为,对法人发生效力。法人对执行其工作任务的人员职权范围的限制,也不得对抗善意相对人。

《民法总则》第70条规定,“法人解散的,除合并或者分立的情形外,清算义务人应当及时组成清算组进行清算。”对于何为清算义务人,该条明确规定“包括法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人”,并且“清算义务人未及时履行清算义务,造成损害的,应当承担民事责任”。与《公司法》第183条明确了股东的清算义务、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》明确了有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东的清算义务不同,《民法总则》不区分公司性质,明确了“董事等决策机构及执行机构的成员”为清算义务人,直接将清算义务落实到具体的个人,这无疑从另一个层面加重了有限责任公司的董事责任。同时,由于目前对于执行机构的范围未有明确界定,因此也不能排除经理等高级管理人员也被纳入清算义务人范围的可能。

另外,根据《民法总则》第83条规定,不仅仅是此前已有规范的公司法人,所有的营利法人均可能会被“刺破面纱”,所有营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员也均不得利用其关联关系损害法人的利益。需要注意的是,与《公司法》第22条的规定不同,《民法总则》第85条明确,营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程,或者决议内容违反法人章程的,营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议,但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。即为保护善意相对人的合法权益,营利法人依据可撤销的决议而与善意相对人形成的民事法律关系并不因该决议被撤销而丧失法律的保护。

5. 《民法总则》对外商投资企业运营的影响

《民法总则》第111条强调,“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”因此,对于自然人的个人信息保护今后会更加受到重视。对于在业务过程中会接触及获取到员工、消费者、交易方等自然人的个人信息的外商投资企业而言,应当尽早建立和完善个人信息保护制度,并在全业务流程中加以运用。

《民法总则》第10条明确了“习惯”可以作为法源,即“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯”,但也同时强调“不得违背公序良俗”。对于外商投资企业而言,懂得“入乡随俗”可能在某些习惯法发达的地区会变得更为重要。

《民法总则》第86条规定了营利法人的社会责任,即“营利法人从事经营活动,应当遵守商业道德,维护交易安全,接受政府和社会的监督,承担社会责任。”这与《公司法》第5条的规定基本一致,无疑也将适用于所有的外商投资企业。当然,这一“社会责任”的规定今后会否实体化,即直接作为追究外商投资企业责任的法律依据仍有待观察。

《民法总则》中一个非常重要的修改是关于诉讼时效制度的修改。其第188条规定,“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”,但“法律另有规定的,依照其规定”。同时在第193条强调“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”。《民法总则》实施后,目前大多数二年的诉讼时效都将被延长为三年。当然原来有明确法律规定的特殊诉讼时效(如国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的四年诉讼时效等)仍然会得以适用。对于外商投资企业而言,加强债权回收等领域的合同管理,特别是有关债权的时效管理依然十分重要。

作为一部基础性的民事法律,《民法总则》中的很多制度与《民法通则》及《公司法》紧密关联,创设的新制度并不算多,但仍存在一些与目前法律规定有所不同的规定内容。对于外商投资企业而言,有必要充分了解这些不同的规定内容,并对《民法总则》实施后的司法实践持续予以关注。

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