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王卫东
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《外商投资准入管理指引手册》关于“并购”的几点变化
2009年5月19日 10:13:34

中华人民共和国(下称“中国”)商务部(下称“商务部”)于200812月颁布《外商投资准入管理指引手册》(商资服字[2008]530号)(下称“指引手册”)。我们注意到指引手册就《关于外国投资者并购境内企业的规定》(下称“十号令”)中的“外国投资者并购境内企业”(下称“并购”)的适用对象、关联关系并购有一些重要的新规则。如下系我们就指引手册关于并购的部分规则之理解:

 

1.     并购适用对象

1.1      指引手册规定的并购适用对象

(1)    外国投资者购买境内非外商投资企业股东股权

(2)    外国投资者认购境内非外商投资企业增资

(3)    外国投资者购买境内非外商投资企业资产并以该资产设立外商投资企业运营

      

(4)    外国投资者设立外商投资企业协议购买境内非外商投资企业资产运营

1.2      几个概念的澄清

(1)     此处的外国投资者是指在境外设立的外国实体和根据中国法律在中国设立的外商投资性公司

(2)     此处的外商投资企业是指外国投资者及外商投资性公司在中国境内依法设立并取得外商投资企业批准证书和营业执照的企业,不论外资比例是否达到25%

1.3      并购适用对象之变化

(1)    根据“十号令”之规定,并购除了包括本文1.1所列4种情形外,还包括外商投资企业中方向外国 投资者转让股权的情形。指引手册明确规定,此种外商投资企业中方向外国投资者转让股权的行为不适用“十号令”关于并购的规定,即将其排除于“十号令”并购范围之外。也就是说,如果并购的标的公司(即并购交易中股权发生变动的企业或者出售资产的企业)是已经设立的外商投资企业,则不属于“十号令”中的并购,而应按照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》报请适当权限的商务部门进行核准。可以说,指引手册限缩了并购适用对象

(2)    指引手册明确规定,已设立的外商投资企业的中方股东向外国投资者转让股权时,即使外国投资者与中方股东之间是否存在关联关系,抑或外国投资者原系该外商投资企业的股东,均不适用“十号令”关于并购的规定

(3)    指引手册另外强调,股份公司中方如将其持有的股权转让,必须已持有该部分股权1年以上。我们理解,这一规定旨在配合《公司法》第142条关于股份公司发起人于股份公司成立之日起一年内不得转让股权之规定

2.     关联关系并购

2.1      指引手册关于关联关系并购的规定

指引手册规定,境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司(“关联关系并购”)应报商务部审批;目前关联关系并购的受理范围仅限于境外公司为上市公司,或经批准在境外设立且已实际运行并以利润返程投资的情形。

2.2      指引手册关于关联关系并购规定之变化

根据指引手册关于并购适用对象之新变化,关联关系并购规定中的“境内公司”应该是指中国境内设立的非外商投资企业。我们理解,指引手册关于并购适用对象已经很明确地说明,仅适用那种目标公司为非外商投资企业的情形。这一规定应该算是指引手册关于并购的新规则(“并购适用对象规则”)。从逻辑上看,指引手册中的关联关系并购应该是并购的一种,在指引手册没有明确说明关联关系并购不受并购适用对象规则约束的前提下,关联关系并购应该也适用并购适用对象规则。再者,指引手册第五部分专门就审批权限下放和委托审批进行了说明,从中可以看出,自《下放外商投资企业备案和批准证书发放管理权限、进一步简化审批程序等有关问题公告》(商务部公告2005年第59号)为开端,商务部门逐步对证书发放、审批权限等进行权力下放;包括指引手册就并购适用范围进行限缩,也体现了商务部权力下放的这个趋势。

基于以上理解,如果境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的企业系已设立外商投资企业的中方股权,鉴于目标公司是外商投资企业,则此等收购交易不属于“十号令”所称并购,因此也不属于“十号令”第11条和指引手册所称关联关系并购。

2.3      关联关系并购的受理范围

如一个交易属于“十号令”第11条的规定或者指引手册关于关联关系并购,仅在符合如下条件的情形下,商务部才受理,即

(1)    外国投资者系境外上市公司;或者

(2)    外国投资者系经批准在境外设立的公司、已实际运行且本次收购以其利润返程投资

根据以上规定可做进一步推论,即收购方如系尚未在境外上市的公司,如其收购与其存在关联关系的境内企业,仅在收购方已经完成境内居民境外投资的有关核准、登记程序,已经有盈利且以盈利作为收购对价的,商务部才会受理。也就是说,如果收购方以发债或者发新股融得资本收购与其存在关联关系的境内企业,则商务部是不受理该等交易的。

3.     指引手册关于并购之规定对红筹上市之影响

3.1      “十号令”对红筹上市的抑制性影响

“十号令”于200698生效之后,凡外国投资者并购中国境内企业或并购外商投资企业中方股权之时,只要并购方与被并购方存在关联关系,且并购方系境内企业或自然人在境外设立或控制的企业,地方商务部门均会谨慎地上报商务部核准。但是,在公开信息中未看到此类并购获得商务部核准的成功案例。因此,凡在200698之前未能完成股权结构重组或未将境内权益成功置入海外公司的红筹上市项目(红筹上市项目一般的重组和上市模式如下,即境内权益终极控制人先在境外设立离岸公司、随后离岸公司融资、接下来离岸公司收购境内权益、最后包含境内权益的离岸公司在境外上市)似均无例外地被中止了。

3.2      指引手册之规定是否为红筹操作带来了可能性

如果商务部确如我们理解的那样推行指引手册关于并购(包括关联关系并购)和审批权限下放之规定,我们可以解读出以下几种情况:

(1)  一个完全意义上的外国投资者(即非由境内公司、境内企业或境内自然人设立或者控制的境外实体)如要收购或新增其在境内与其存在关联关系的外商投资企业中的中方股东/外方股东所持有的权益,将不再需要商务部核准;

(2)  一个“境内自然人”在“十号令”生效后,通过在境外设立或所控制的境外公司收购与其存在关联关系的内资企业则属于关联关系并购,但是仅符合指引手册关于关联关系并购受理范围的情形,商务部才受理。不符合受理要求的,商务部将不会受理;而商务部不受理是否等于不需要报商务部审批,指引手册无明确规定,亦即目前尚未明确的答案。尽管是在这种情况下,笔者理解,就此等项目(包括笔者正在介入的一些项目),仍然可以通过调整股权结构等方法完成境内权益的重组,亦即,也是存在海外上市操作空间的

(3)  “境内自然人”在“十号令”生效前通过其在境外设立或所控制的公司已经在境内依照合法的审批手续并设立了外商投资企业,在“十号令”生效后外方股东收购境内股东持有的该外商投资企业股权未能完成的,如外方股东现在收购境内股东持有的该外商投资企业股权,根据该指引的规定,应不需要再报商务部审批,而需要按照一般外商投资企业股权转让的规定办理相关的审批手续。这样的话,相关的红筹之通道似乎有打开的希望。

如果商务部确如我们理解的那样推行指引手册关于并购(包括关联关系并购)之规定,则政府对待红筹上市模式的态度不再是打击,而是使之有法可依和有规可循。鉴于指引手册还在推行初期,以上分析还只是我们对商务部政策的理解和阐释,关于一些规则、制度的适用还有待商务部进一步明确。

注:感谢本所侯利宏律师对本文的贡献


文章留言
呼一刀
发布於: 2009-05-19 12:43:51

太有用了,刚好省得我自己做调研写备忘录了。顶~

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