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王卫东
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加强国家立法,避免国内企业境外投资中的“恶性竞争”
2009年6月25日 10:45:41

企业“走出去”是指包括到境外投资、对外承包工程、对外劳务合作、对外经济援助等多方面的对外经济技术合作。其中,境外投资是“走出去”战略中非常活跃的一种行为。近年来,我国设立境外规模日益增长,但同时,投资中存在的一些问题也日益显露。其中,境内企业在境外投资过程中的相互竞争,乃至恶性竞争是较为突出的问题。
 
一、企业境外投资过程中的恶性竞争现象
目前,境内企业在境外的投资具有投资主体分散,投资地域、行业集中的特点。这一特点很容易导致多家境内企业竞争境外同一项目,或导致在境外特定地域的特定行业中有多家境内企业同时参与竞争。如果参与竞争的企业采取的竞争手段不当,则可能产生恶意竞争,造成两败俱伤。
例如,近年来国内电力企业在东南亚投资的一些项目中,由于存在较大的利润空间,国内电力企业纷纷互相压价,导致中国企业从东南亚国家拿到的订单利润普遍少于日本及欧美企业。 2006年几家境内企业组成联合体,与印尼国家电力公司签订备忘录,计划未来3年内,在印尼建设总计1000万千瓦的燃煤电站。但后来众多国内企业参与竞标,并竞相压价。之前组建的联合体内也有一家企业退出,企图独立参与投标。最终,投标联合体解散,国内企业的中标价低于组建联合体时期望拿到的价格。国内企业之间恶性竞争的局面被外方有意无意地加以利用,最终导致国内企业受损。
 
二、如何防范境外投资过程中的恶性竞争
要避免境内企业在境外投资过程中的恶性竞争,除了采取拓宽投资地域和投资行业,增强企业自主创新能力,提高境外投资技术含量等方式外,还应当从法律方面规范企业的竞争行为,从信息方面引导境内企业的境外投资。
1、法律防范
(1)“走出去”之前的法律防范
审批阶段的预防
根据我国现行法律法规的规定,境外投资需要取得投资主管部门的核准;在境外设立企业应当通过商务部门的审批。
根据现有关于境外投资的规定,境外竞标或收购项目,应在投标或对外正式开展商务活动前,向国家发展改革委报送书面信息报告。根据该信息报告,投资主管部门在企业正式进行境外投资之前,对企业拟做出的境外投资的规模和投资方向是有一个基本了解的。
商务部门在审批境外设立的企业时,投资的“国别(地区)合理布局”是需要审查的内容之一。商务部门在对“国别(地区)合理布局”进行审查时主要考虑以下两个方面:i)我国企业在东道国同一行业的投资是否过渡集;ii)境外企业的生产能力是否与东道国的市场容量相匹配,其产品是否属于投资目标过渡竞争的领域。由此可见,境内企业对外投资的分布的合理性,在企业对外投资之前已经纳入了政府部门的审查范围,其目的就是为了避免境内企业进入境外市场后可能产生的过渡竞争。
② 境内立法的完善
与境外投资相对发达的国家相比,我国在境外投资的立法方面显得滞后。我国在境外投资立法方面,始终缺少一部统一的纲领性法律文件。对境外投资的规定,散见于行政法规和各主管部门的规章中。而这些法律文件也大多以规范境外投资的批准程序、操作流程为主,而缺乏对于境外投资中的政策支持和制度保证。因此,境内企业在向境外投资时带有盲目性,一旦在境外投资过程中遇到困难,能够得到的政策帮助也是有限的。情急之下,恶性竞争也许就成了企业无奈的选择。
2)“走出去”之后的法律防范
境内企业到境外投资后,并不意味着国内法律对企业在境外的行为就可以放任自流、不闻不问。一些国家对其境外设立的企业在所在国所实施的行为还是有基本的限制和规范的。
美国《海外反腐败法》是美国每一个从事境外投资的企业都必须了然于胸的一部法律。该法禁止美国企业以获得某项业务或维持商业经营为目的向他国官员行贿。该法规范美国公司在境外的竞争行为,维护竞争秩序的意图是明显的。
然而,在我国的法律体系中,尚没有法律法规对境外投资的竞争行为进行规范。这导致了如果企业在境外实施了不正当的竞争行为时,如果当地法律不健全,境内法律对该等行为有没有管辖权,使得该等违法行为无法得到制止和纠正。因此,在我国对境外投资立法的过程中,应当考虑对于某些严重危害公平竞争的行为进行专门立法加以规范。
2、信息公开和预警机制
在境外投资比较发达的国家,有一套比较成熟的信息公开机制。以美国为例,以美国为例,美国联邦政府的许多部门,如商务部、财政部、运输部、农业部等先后成立了促进出口的机构。政府所设促进出口的机构主要是为企业拓展海外投资和促进出口提供各类信息、咨询、同行性研究、培训及其他相关服务。
反观我国,在境外投资信息公开方面,无论在信息的及时性还是针对性上都有待提高。如上文所述,我国的投资主管部门和商务部门对我国境外投资形势的掌握应当是及时、全面的,但目前相关数据的公布却不够及时、详尽。一般情况下对境外投资数据的详细分析仅在每年度的《中国对外直接投资统计公报》中公布。而这样的信息公布速度显然跟不上瞬息万变的投资形势,同时,在信息公布时也未对投资过于集中,可能产生过度竞争的地区和行业进行提示。这样的信息对企业做出境外投资的决策帮助是有限的。
3、行业协会和行业内部的协调
(1)可以采取的协调方式
避免境内企业在境外投资过程中的恶性竞争,还需要建立有效的内部协调和沟通机制。行业主管部门、行业协会以及企业自身在沟通、协调过程中应当发挥主要作用。有效地沟通和协调可以避免低水平的重复投资,节约人力、物力,也可以避免潜在的恶性竞争的发生。
例如,20075月,武钢、宝钢、鞍钢、首钢四大钢铁行企业共同出资组建北京钢企联矿产资源投资有限责任公司。该公司的主要业务是境外铁矿资源的开发。其开发的铁矿资源如属于公司自用,将按各股东股权比例分配,用于属于外销,则所得利润也按股权比例分配。
北京钢企联矿产资源投资有限责任公司是国内钢铁企业为进入境外资源市场而采取的联合行动。这可以说是近年来中国的钢铁企业在遭受到境外矿石供应商的垄断,境内钢铁企业在进入境外矿产资源市场时力量薄弱、竞争无序的后果之后而采取的应对措施。
无独有偶,在2008年金融危机导致国际资源市场价格一路下跌的时候,有人建议要让央企抓住机会,开拓海外资源市场。面对这种意见,国资委提出:开发和利用境外矿产资源应在国家统一规划和协调下进行。同时,国资委遴选了10家企业参与开发境外资源,避免过多主体参与,造成互相抬价,恶性竞争。国资委的这一态度和做法说明,在央企境外投资方面,国资委已经开始担任起协调的角色,以避免央企在境外投资过程中的相互竞争乃至恶性竞争,保证境外投资的效率和效益。
从上述事例中可以看出,无论是企业自身还是主管部门都已认识到境外投资过程中恶性竞争的危害性,并开始采取积极的措施克服可能出现的恶性竞争。
(2)协调过程中应注意的问题
应当注意的是,无论是主管部门、行业协会还是企业自身,在对境外投资行为进行协调时,都应当考虑到协调行为应符合投资所在国竞争法和国际条约的规定,避免出现协调行为违反当地法律规定或本国国际义务的情形。
① 避免采取垄断行为的嫌疑
无论在我国还是在其他国家,具有竞争关系的经营者之间订立的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为被认定为垄断协议,是被各国竞争法所禁止的一种行为。
② 符合WTO承诺的要求
在政府部门对企业的境外投资行为进行协调时,还应当考虑到此种协调行为是否符合WTO关于“国民待遇原则”。如果政府部门在协调境内企业境外投资过程中,对某些内资企业给予了某种特殊的优惠,但却没有平等的给予境内的外商投资企业,则这种行为有可能被认为是一种差别待遇,并进而被认为违反国民待遇原则。
 
三、结语
三十年改革开放,三十年蓄势待发,国内企业等待的是一飞冲天、一鸣惊人之日。当这一天到来的时候,国内企业需要更多的冷静和思考;政策层面应更加具系统性、灵活性,更好地扶持和鼓励境外投资;行业协会和企业之间应更多的协调、沟通。
“走出去”战略是大势所趋,而绝不是一哄而上,最后一哄而散。千里之行,始于足下。境内企业要踏稳“走出去”的第一步。


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