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王卫东
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海外EPC项目参与和实施的法律风险管理
2010年4月15日 15:07:59

一、境内审批
(一)具有《对外工程承包经营许可证》
根据《对外承包工程管理条例》的规定,对外承包工程的单位应当取得对外承包工程资格。其中,中央企业应当向商务部提出申请,经商务部批准后颁发对外承包工程资格证书。根据《对外承包工程资格管理办法》的规定,对外承包工程的单位分为工程建设类和非工程建设类。对外承包工程的单位依法取得对外承包工程资格,领取《中华人民共和国对外承包工程资格证书》后,方可在许可范围内从事对外承包工程。
 
(二)获得商务部审批
在参与投标议标前,应向商务部申请投议标许可,在提交的申请材料中需要包括对外使领馆经商参处的意见和商会协调意见(对外承包商会或机电商会),如需境内出口信贷的,还需要提交银行承贷意向函以及信保的承包兴趣函。
 
二、境外实施程序和风险
(一)参与: 招标和议标
通常参与海外EPC项目的方式有:参与招标,通过招标程序最终中标获得项目,或者直接与业主议标,通过谈判获得项目。目前采取直接议标形式获得项目的可能性已经大大减少,除了政府间合作项目外,大部分的国际EPC项目都采取招标形式。
1.    招标
(1)   投标书的编制
参与项目招标的,首先需要审查招标书,吃透招标书的商务要求和技术要求。对商务要求如果没有理解透彻,直接影响到的就是报价的准确性,比如该考虑的风险没有在报价中考虑到:举例说业主要求按照固定价格提供10年运行的备品备件,就应该考虑到10年期间备品备件价格的市场变化,在报价中至少参考通货膨胀率,和期货价格进行一定的上浮;又比如把业主承担的风险不恰当的考虑到报价中:举例说,有的业主会自己统一购买工程保险,这时候如果总承包商仍然将保险费用计算到报价中,自然就会不合理的抬高报价。吃透标书中的技术要求,则更是关键,有的技术要求是否能够满足甚至可以决定中标与否。而有些技术要求理解错误也可能付出高昂的成本代价。另外吃透招标书要求不仅仅对招标书内容要理解清楚无误,对投标文件的形式要求也必须要非常注意。
在投标准备阶段,如果积极与业主进行沟通澄清,可以更好的理解招标书要求,避免因为对招标书理解的偏差而导致投标书内容失误的风险。
 
(2)   偏差表
在研究了招标书,并决定了投标方案后,非常重要的工作是偏差表的编制,即编制投标书内容与招标书要求的偏差。大的偏差通常是容易被识别的,而且有时候这些大的偏差是投标方必须克服,不克服就无法中标的,比如招标书要求带资承包,投标书提出无法带资承包,或者招标书要求的年运行小时率达不到等。而往往是散落在招标书文件中的细碎的偏差点比较容易被忽视,而被忽视的偏差就有可能成为工程实施中的风险点。
根据实践经验,有两个部分的偏差非常重要。
一个是财务要求中的偏差,这部分通常是对项目收付款,现金流的安排,对项目的成功至关重要,需要仔细的审查,逐条评估是否相符,是否可以接受,是否有解决办法,代替方案,或者必须提出偏差。
一个是合同模板中的偏差,招标书中的合同模板将来一经签署就是项目合同,因此合同模板中的条款也必须逐条审查,包括合同模板后附的格式,比如保函格式,证书格式等等。
对于这部分文件的审查,建议由公司的专业人员,比如负责财务、商务、物流、保险等人员和有经验的律师一起完成,刚开始初步偏差表最好事无巨细,越详细越好,笔者最近参与的一个海外投标项目中,为该项目的合同条款提出偏差超过100条,这样即便其中有一些偏差最后可能并未反映在投标书的偏差表中,至少也会提示项目人员,在项目实施中预防和应对相应的风险。
在初步偏差表的基础上,项目团队可以进一步分析评估每个偏差,并分情况处理,比如现有的技术商务手段就可以解决的偏差,可以自行消化,只是做出风险及应对提示;需要付出额外成本解决的偏差,可以估算额外成本并包含入报价中;而那些风险成本巨大或者无法预估风险的偏差,则考虑列入最终的偏差表中。
实践中遇到过一些企业担心偏差太多会影响评分,尽量减少偏差,甚至完全不提偏差。这种做法可以理解,但建议要与报价统一考虑。其实大部分的风险都是可以用价格衡量的,如果报价足够的高,自然风险承受能力也更强,如果报价低,那风险的防范就必须做的更充分一些。所以最后还是要统一衡量和平衡风险和价格。
 
(3)   投标保函
任何一个招标项目通常都需要投标方提交投标保函,投标保函的作用主要是保证投标方在确定投标,并完成招标投标程序后,按照其投标承诺或双方谈判的一致意向签署合同,否则招标人有权扣留投标保函下的金额。一般要求在提交投标书同时提交投标保函。
及时开出投标保函以及确保投标保函的金额不被招标人扣留是需要进行管理的主要风险。
要及时开出保函,首先要确保之前提到的投标议标前的审批完成,在获得上述审批前,银行按照规定不能为境内公司开具任何担保函。其次要提前与银行沟通保函格式,有的招标书还会要求保函必须由项目所在国的银行开具,这时候还涉及国内银行开出的保函在当地由其他银行背书或者转开的问题,时间上需要考虑足够的余量。
为了避免被招标人扣留投标保函的风险,首先公司应按照要求参与投标,并在中标后按照达成的一致签署合同。有时候,即便投标人被宣布为第一中标人,投标人和招标人之间就项目合同仍存在比较大的分歧,之前提及的偏差表在这个时候发挥很重要的作用。根据国际通行的招标惯例,招标书中均会说明凡是没有列在偏差表中的问题,招标人都有权视为投标人没有意见,响应标书。而按照要约承诺的法律原理,一旦投标人投标,且未提出偏差,则视为投标人接受了招标人上述条件。因此在投标人被宣布中标后,如果因为未在偏差表中列明的问题,不与业主签署合同,或者不按照招标书要求及时与业主签署合同,招标人都有权扣留投标保函下的金额。在过去参与的一些项目中,一些中国公司往往会为了投标评分的需要,不提或少提偏差,但是到了宣布中标合同谈判的阶段,提出新的偏差。虽然有的招标人比较看重价格,而且经过冗长评标程序后确定的中标人,也不愿意轻易更换,所以会有耐心就新的偏差进行谈判。但是这样的行为首先就存在被招标人扣留保函,并且废标的风险,而且对公司信誉也会有不好的影响。所以笔者建议尽量不要采取这样的做法。
 
(二)合同谈判及签署
现在国际上较权威的国际总承包合同的蓝本主要有国际咨询工程师联合会(FIDIC)版本,国际商会的ICC版本,以及从英国土木工程师学会(ICE)编制的设计-建造合同条件或美国建筑师学会(AIA)编制的A系列合同条件演变而来的合同条款。因为总承包合同通常是为大型的基础和能源项目服务的,项目本身的多系统和复杂性造成为其服务的总承包合同也是非常庞大和复杂的。而且由于在很多外国法律体系,尤其在英美法系的国家,契约自由的观念非常深入,缔约双方一旦在公平合理诚信的基础上订立了合同,对于他们来说,合同即法律,因此倾向于尽量将可能涉及的细节都在合同中进行约定。因此往往我们看到的国际总承包合同都是几百页的合同,其中除了适合所承建项目的有关专业条款以外,还包含了大量的法律条款和法律概念来实现总承包合同的周全性和环环紧扣的逻辑性。然而这些法律条款在国内的工程承包合同中一般较为少见,而且由于语言的关系,一些英文法律术语在中文中并没有很准确的对应概念,理解起来也加大了难度。
以下笔者将对EPC合同中比较重要的内容作简要介绍。
 
1.    合同生效和开工时间
由于采取EPC合同实施的项目通常都是比较庞大的系统工程,比如电厂,铁路等基础设施的建设,因此通常对于承包方和发包方,都有一些先决条件需要满足,对于发包方来说比如融资收口,项目土地的获得,项目实施批文,对于承包方来说,机械设备的准备,现场的占有,以及业主首付款的到位等等。因此通常的EPC合同都是附条件生效合同,业主和总包商都会列出各自的先决条件,并决定哪些是合同生效的先决条件,哪些是项目开工的先决条件。
根据实践经验,作为承包商来说,合同生效可以尽早,因为只有在生效的合同下,双方才有履行的义务,但是有的项目根据具体情况,可能在一些先决条件满足后合同生效对总承包商更有利,比如以卖方信贷的融资方式进行的总承包项目,将银行融资文件签署作为总承包合同生效的前提对总承包商来说就更为有利。而项目开工日期,因为牵涉工期保证这个非常关键的问题,则对于总承包商来说,在所有必要的前提满足后,比如项目融资收口,业主合法获得土地的使用权,总承包商合法进入并占有现场,业主预付款到位等等都满足后,才起算工期对总承包商更为有利。
 
2.    风险分担
总承包合同另一个形象的名字叫交钥匙合同,顾名思义,对于业主来说,只需要在竣工后接收工程,过程并不多过问,因此总承包商要承担项目过程中的绝大部分风险。但是即便如此,总承包合同中还是有一些可能的条款设置,一定程度上改善总承包商的风险分担。比如
(1)业主风险条款:其中列明一些风险由业主承担,比如战争,内乱,叛乱,罢工等等,根据笔者的经验,通常都是政治类的风险,这里需要注意条款内风险涵盖范围是否足够广泛,如果并不足够广泛,作为总承包商,还是需要考虑对东道国的政治风险进行投保;
(2)不可抗力条款:不可抗力通常的定义就是不可预见,不可避免,不可克服的风险,通常来说包含了政治风险和自然风险,但基于双方的同意,也会有更广泛或者更狭窄的内涵和外延,因此作为总包商必须仔细分析不可抗力条款包含的内容是否对自己造成不利情况,比如笔者遇到过将金融危机也包含在内的不可抗力条款,因为金融危机主要对业主的付款能力造成影响,因此这个内容显然是对总包商不利的。当时之所以在业主的总包合同范本中会将金融危机包含在不可抗力事件中,是因为之前1998年亚洲金融风暴曾经对业主的付款能力造成巨大影响,因为不能履约,当时业主承担了很巨额的违约赔偿。有了这个教训,在之后他们修改了其总包合同范本,将金融危机包含入不可抗力条款。
这里需要进一步说明,列入业主承担风险和列入不可抗力条款的风险,对于总承包上来说,实际后果是不一样的,列入业主承担的风险,意味着该风险如果发生,业主将负责修补风险后果,承包商因为该风险造成的损失,业主将予以弥补,比如承包商已经建成部分的厂房,如果因为业主风险而损毁,业主应支付承包商进行修复或重建的费用;而列入不可抗力条款的风险,往往都是采取国际通行的互不承担违约责任,但自行承担风险损失的原则。同样举上面厂房的例子,如果因为不可抗力时间而损毁,虽然总包商因为厂房损毁期间耽误的工期,或者造成的其他合同下的不能履行等不向业主承担违约责任,但是总包商需要自行承担修复或重建厂房的费用。
(3)业主对其履行行为负责条款:在总承包合同下,业主通常会承担一系列的义务,比如确保总承包商按时进入并占有项目土地,向总承包商提供项目土建的基准坐标,向总承包商提供必要的设计参数等,针对这些义务,可以设置业主负责履行行为条款,要求业主对自己的履行行为承担责任,比如如果其不能按时提供土地,则工期应顺延,且承包商为此发生的额外成本由业主承担,又比如业主提供的资料参数有错误,则要求业主承担修改错误的全部成本,并顺延总包商为此耽误的工期等。
 
3.    项目工期的延展条款
很多版本EPC合同都会有一句话“Time is the essence of this Contract.”或者类似意思的句子,这句话使工期成为该合同最为重要的要求,意味着如果工期不能满足,整个合同目的将落空,在此情况下承包商将承担最大限度的责任。因此,EPC合同中工期延展的条款也就相应成为重中之重。
工期延展条款通常会跟很多其他条款联系起来,比较系统,如上面提到的不可抗力,业主对其履行行为负责条款,另外还有变更条款,暂停,地下状况等条款均涉及工期延展,比如变更条款通常是赋予业主添加或减少总承包工作范围,甚至更改工程设计的权利,在变更的情况下,总承包获得工期的延展是理所应当的;暂停是业主在一定情况下要求承包商暂时中止履行合同,因此暂停期间的工期自然也应该获得弥补;地下状况是指总包商在项目所在地进行土建的过程中遇到地下文物或其他没有预见的地质情况。需要注意的是,如果总包商在签订合同前进行了现场的地质勘测,通常很难争取到因为没有预见的地质情况而延展工期的权利。遇到地下文物的情况稍微不同,因为地下文物通常是有比较大的价值的,有的是受到国家法律保护的,因此总承包商必须将发现的文物进行良好保存,并移交业主,这种情况下对于总承包商因此而延误的工期,业主通常会授予工期的延展。
总承包合同执行中可能争取工期延展的情况无法完全列举,在此简单提示,即任何承包商不能预计,不能控制,以及由于业主原因的风险,原则上都应该有权得到工期延展,因此在总承包合同谈判中要在工期延展条款中扩大授予工期延展的可能性,尽可能的为将来合同执行中申请工期延展打好基础。这一条款通常也是EPC合同谈判中始终围绕的焦点之一。
 
4.    违约责任条款
对于EPC承包商来说,最终验收其工作成果的指标其实就是两项:工期和质量。
因此,EPC合同通常会针对这两项设置违约金条款,延期的情况下的违约金计算,以及工程性能不达标的违约金计算,针对性能违约金,可能会分不同的性能指标设置很多违约金。在这里笔者建议一定要为两个违约金设置上限,最好先分别设置上限,再累积设置上限。根据实践经验,违约金上限与履约保函额度一致比较科学,也比较容易为双方都接受,因为毕竟双方分属不同国度,要走法律程序追究违约金毕竟不方便操作,不如以见索即付的保函为限。
另外,顺便提示一下,有的EPC合同有一条最高限额条款,要求承包商在本合同下对业主承担责任的最高限额不超过合同价格(或者其他合同约定的金额)。有不明白的,可能会认为这条款与上面的违约金条款冲突,甚至扩大了承包商责任。其实正好相反,这一条款是保护承包商利益的,因为除了上述的违约金设置,在合同项下承包商可能承担一系列其他责任,比如侵权责任,环保责任等等,因此,这个条款的精神在于承包商承担的责任不得超过其提供服务的价值。是对承包商有利的保护条款。
 
5.    保函
总承包合同下会要求总承包商向业主出具几种常见的保函,预付款保函,履约保函,质保保函,有的情况下还有母公司保函。
通常预付款保函,履约保函和质保保函为银行保函,母公司担保往往属于公司担保。
保函分为有条件和无条件两种,有条件保函是当条件满足后,受益人才有权索扣保函,而无条件保函则是没有附件条件的见索即付保函。
目前国际工程承包中的银行保函通常都要求适用国际商会出版的《见索即付保函统一规则》(即简称URDG 458),即要求该银行保函是见索即付的,也就是银行不需审查基础合同,只要受益人索偿,提交书面声明申请人违约的文件后,银行不必征询申请人或采取其他验证措施,即会付款。因此,对于总承包商来说,开具这样的保函存在被业主无理索扣的情况。
以下主要介绍,在这样的大背景下,如果尽可能的减轻保函被索扣的风险。
(1) 预付款保函(Advance Payment Guarantee;Down-payment Guarantee)
预付款保函通常担保的是总承包商在收到预付款保函后将按合同的约定启动项目建设,确保预付款的偿还。这一担保目的应在保函中明确。实践中我曾经遇到过很多项目下预付款保函的格式与履约保函格式除了有效期外,其他完全一样的情况,这样其实加大了在预付款保函下的担保责任,本来预付款保函只能在总包商无法启动项目或者偿还预付款的情况下才能被扣,但如果预付款保函担保内容写成与履约保函一致,则任何总承包商在合同下的违约都可能赋予业主扣预付款保函的权利。另外,这里说的预付款的偿还并不是现金的偿还,而是指以总承包商的工作来抵消业主的付款。预付款保函的出具也常常是业主支付预付款的前提条件之一,担保金额等同业主即将支付的预付款。
根据以往的经验,预付款保函的条款中有两点应坚持:
(I)、该保函将在总承包商收到等额预付款并经汇付行确认无误后生效。如果业主在合同约定的期限内未支付,并且在催告期内仍未支付预付款,则该保函将自动失效。这样做的目的是为了防止在业主资金不落实的情况下总承包商无端支出费用的风险,特别是在业主以“空手套白狼”的类似诈骗项目中,而总承包商又仓促与之签署了总承包合同的情况下。
(II)、预付款保函的金额将随着总承包商对预付款的支出递增而逐渐递减,直至为零而自动失效。总承包商应定期就递减值获得业主确认并正式通知担保银行,办理相应的减额手续,不断调整保函金额与其相符,减除在发生难以预料的情况时有关责任和有可能被多索付的风险,同时还可逐步降低保函手续费支出。
 
 (2) 履约保函(Performance Bond/Security/Guarantee)
履约保函通常是担保承包商在合同执行期间按合同规定履行其义务,若发生总承包商违约,业主有权凭履约保函向银行直接索取保证金作为赔偿。保函金额根据与业主的谈判确定,一般为合同总额的5%~25%,当然对于总承包商来说,保函金额约低越好,但是正如上面谈到违约责任部分提到的,比较科学的办法是履约保函金额与违约金上限一致。履约保函的有效期限自提交履约保函起,直到项目竣工并验收合格止。如果工程拖期,不论何种原因,总承包商都应与业主协商,并通知银行延长保函有效期,防止业主借故提款。上面说的效期至项目竣工并验收合格止是通常对履约保函效期的约定,我也曾经遇到过要求履约保函的效期直到质保期结束的情况,从担保责任角度来说,履约保函与质保保函是不一样的,在下面要谈到的质保保函中会涉及,所以我不建议采取履约保函的效期直到质保期结束的方式,但是如果必须采取这样的方式,那至少应确保在质保期中,业主并未扣留项目款项作为质保金,或者并未另外提交质保保函。
   
(3) 质保期保函(Warranty Bond)
质保函担保总承包商在质量保证期内(甚至潜在缺陷责任期内,如有)对出现的可归责于总承包商的工程质量问题负责维修、更换。其金额一般为合同总额的2%~10%,若总承包商在规定时间内不履行修复责任,或无力维修时,业主可凭保函索款,自行修复。当质量保证期满,工程最终被业主验收合格后,质保函才将被退还。
因此,质保保函的担保责任也是特定的,范围小于履约保函。如果将履约保函延长到质保期结束,则意味着业主在对工程完成初步验收,并接收项目后,仍有权对总承包商在执行合同中的违约行为进行追溯,是不合理,也是有悖于初步验收的概念的。
 
(4)母公司担保函(Parent Company Guarantee)
在某些国际承包工程中,如果业主对于总承包商本身的信誉和资质并不完全满意,业主还可能要求总承包的母公司出具担保函,比如很多中国公司可能以集团公司出去谈项目,却用子公司来签署合同。在这样的情况下,业主往往都会要求集团公司出具的母公司担保函。母公司担保函往往是对总承包的全额合同不可撤销的连带履约担保。
值得注意的是,如果中国境内任何金融或非金融机构需对外出具上述各类担保函,必须遵守中国人民银行于1996年9月25日颁布的“境内机构对外担保管理办法”和国家外汇管理局于1997年12月11日颁布的“境内机构对外担保管理办法实施细则”中的具体规定,获得外汇管理部门对于该项对外担保的批准,并办理对外担保登记。特别是当总承包商需要其母公司出具母公司担保函时,更应严格遵守该管理办法的规定,履行必要的审批手续。
 
6.    价格和付款
(1)关于价格。通常总承包合同都是固定总价合同,除了合同里有约定外,都不得调整合同总价格。根据以往的经验,要确保在合同价格内完成工作,并实现计划盈利,除了在报价的时候充分的考虑市场风险,通货膨胀风险外,还至少应做好以下两个工作:
(I)   对工程量的充分估算。转嫁总承包固定总价风险的最好的方式当然是分包合同也签成固定总价,但是根据实践经验,通常对于占项目成本比重很大的土建和施工部分的分包,很难签成固定总价合同,因为这部分的工作量是很难估计的,而且土建的工作量又跟当地地质情况关系密切,可变因素多,通常有经验的土建和施工的分包商都要求签署单价合同或者有限额的总价合同,比如在不超过多少土石方量的前提下,为固定总价,超过的情况另算。之前我参与过的一个中方海外总承包电力项目中,就是由于中方对当地土建工程量的估计严重不足,与当地分包商签署有限额的总价合同后,由于工程量的激增,最后导致项目成本超预算1/2以上。
(II) 在合同中尽可能的扩大中调价权利。跟上面谈到的工期的延展条款类似,合同中可能涉及调价的条款很多,比如业主对其履行行为负责条款,变更条款,暂停条款,地下状况条款,法律变更等等,原则也是任何承包商不能预计,不能控制,以及由于业主原因的造成的额外成本和费用均应该由业主承担或者调整合同价格,其中如果是在变更条款下发生的合同价格变更,除了考虑总承包商的额外成本和费用外,还应考虑总承包商的合理利润。
(III)另外如果合同约定价格是以外币计价,那么该外币与人民币间的汇率风险也是价格条款不可忽视的一个因素,由业主承担汇率风险是比较理想的解决办法,但是如果汇率风险不能转嫁给业主,那么总承包商就需要考虑采取远期结汇等方式来规避汇率风险。
(2)关于付款
在我以往做过的国际工程项目中,遇到过以下几种付款方式:
(I)   按工作内容划分不同的付款方式,比如设备项下适用信用证付款,施工部分按照进度每月付款,设计和服务在完成时一次性付款,运输和清关付款按照运输批次分次结算等;
(II) 按照项目的里程杯进度付款,即将项目总的进展分为若干可以识别的里程碑,并将合同价格根据不同里程碑的重要性和时间阶段商定付款比例,当里程碑发生时按照比例付款;比如土建工程出零米,主厂房竣工,重要设备安装完成等等。
(III)按照拟订的业主资金流曲线和项目实际进度付款,即业主会根据自己的资金到位情况制定其资金流曲线,在每个月度,或者季度,对比工程实际进展情况在其资金流曲线允许范围内付款。
不管哪种方式,总之总承包商能够尽量早的获得项目付款是从总承包商角度设计付款方式的目的所在。根据笔者的经验,在总承包商对于项目管理不是非常成熟,有经验的情况下,上述第一种,即按照工作内容进行付款的方式,尤其是设备款项以信用证FOB方式付款是比较保险的。
这里顺便提到,有时候业主会要求扣留质保金,即项目款项的一部分,通常是5%到10%,在项目初步验收后仍扣留在业主手里,知道质保期结束,项目最终验收才释放。这样的情况下,需要注意是否有质保金和质保保函重合的情况,一般来说,提交了质保金就不应该再要求提交质保保函,而在可以选择的情况下,当然最好提交质保保函,而不是业主扣留质保金。
7.    暂停和终止条款
(1)关于暂停。在国际工程实践中,确实有很多情况可能短期内影响项目的开展,必须暂停,比如业主融资的困难,项目阶段性审批的阻碍,配套设施的滞后等等,因此,在总承包合同中通常会赋予业主单方面暂停的权利。作为总承包商来说,如果合同中赋予了业主该单方面暂停权利,则至少应确保在合同中落实以下内容作为保护或者救济手段;
(I)   总包商因为暂停而获得工期延展和成本弥补的权利。暂停对于工期的影响自不必说,暂停对于价格的影响主要因为暂停期间,总承包商虽然不继续施工,仍需要对项目进行照管,其现场人员的费用,对现场进行安全保卫和其他维护的工作仍在继续,所以这部分的成本和费用需要增加到合同总价中,或者直接由业主予以支付。
(II) 暂停达到最大期限,总承包商终止合同的权利。用机会成本的理论来说,总承包商执行本项目是以牺牲其他项目为代价的,因此,如果业主暂停超过一定合理期限,总承包商应该有选择终止合同的权利,而且这时候总承包商终止后应获得的补偿应该与业主违约情况的总承包商终止至少一个水平。
(2)关于终止。一般国际工程总承包合同中规定的终止合同的情形主要分为因为业主原因的终止、因为总承包商原因的终止和因为不可抗力终止三种。
    由于业主原因而导致的合同终止,一般又存在以下两种情况
 (I) 业主方便终止合同
在中国法律的概念中与方便终止(terminate for convenience)大概类似的概念是任意终止,简单来说就是不追究理由的单方面终止。对于业主便利终止合同的权利,FIDIC及一般所有的国际工程合同都给予了相当的尊重。通常的方便终止的条款是这样规定的:业主通过向总承包商递交一份书面通知后在任何时候以任何理由终止合同。总承包商在收到终止通知后,应立即停止一切进一步的工作,将总承包商在终止日对工程所拥有的一切权利、所有权及利益转让给业主,并干净的撤离现场。
对于总承包商来说,业主拥有这样的任意终止的权利当然是十分危险的,如果确实合同中必须包含方便终止条款,根据笔者经验,总承包商可以要求在合同中约定以下内容进行救济:
(i)要求业主承担一切因为该方便终止造成的总承包商的费用,包括将施工设备搬离现场及遣送总承包商及分包商的人员所发生的合理费用以及因终止分包合同而由总承包商向其分包商支付的任何合理费用等;
(ii)要求业主支付一定比例的惩罚性赔偿,比如合同金额的5%;
(iii)要求业主在行使该方便终止权利后,不得在一定期间内重新启动该项目,或者重新启动该项目在同等前提下应考虑总承包商等。这样的内容主要是为了防止业主滥用方便终止的权利。
    (II) 业主违约终止 
对于这个条款,相比较其他法律概念,应当属于容易理解的范畴。对于一个普通的总承包合同而言,除办理项目许可与承担项目所在国向其征收的税赋外,业主的主要合同义务是按合同要求向承包商支付确定的合同价款。如果业主没有按时支付款项,并且在总承包商允许的违约救济期限内仍未支付款项,则业主已构成实质性违约,总承包商可据此终止合同,并可得到其所实际支出但未取得相应价款的终止付款。
 
    由于总承包商原因而导致的合同包括以下几种情况:
(i) 总承包商严重违约时的终止 
通常在总承包合同中会列举一系列的总承包商违约情况作为业主终止合同的前提,这些违约通常都是非常严重的实质性违约,比如总承包商放弃合同的执行,不经过业主同意进行转包等等。
业主按本条终止合同后,其采取的补救方式是业主将剩余工程转交别的机构执行,但须由总承包商承担所发生的一切费用和风险。
 (ii) 最大延迟违约金的终止
如果总承包商未能在合同规定的计划完工日以前完工,且业主也已穷尽从合同所规定的工程延期违约金最大值中获得的救济,则业主有权终止合同。在合同被如是终止后,剩余工程将转交别的机构执行,但须由总承包商承担所发生的一切费用和风险。
 
    因为不可抗力导致的终止。
通常是在不可抗力发生的时间太长,以致合同任何一方无法继续履行,或者不可抗力造成的损失太严重,任何一方没有能力继续履行的时,在这种情况下,业主或者总承包商都有权向另一方提出终止合同的请求,双方协商解决后续收尾工作,双方自行承担各自的损失。
 
8.    法律管辖和争议解决条款
合同管辖法律,又称为合同适用法律,一般属于合同双方当事人合意选择的范畴。根据中国现行《合同法》的规定,“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”所以在国际工程承包合同中,合同所适用的法律也往往是合同双方选择谈判的结果。根据实践经验,选择对第三国法律是通常可行的办法,被适用频率最高的法律是新加坡法律,英国法律,瑞士法律等。另外,为了适用法律的确定性,实践中通常也会选择合同管辖法律仅指该国的实体法,而不包括该国的程序法或冲突规则。
争议解决程序的约定,通常也是国际工程总承包合同的特色和核心。一般由非正式的争议解决程序(即双方代表之间的协商和更高级别官员之间的协商)加仲裁组成。对于技术性非常强的问题,以及非合同解释以及合同争议问题,通常会指定专家仲裁,而对于合同的解释和基于合同产生的纠纷,通常是双方首先本着友好的态度协商解决。只有在经过一定期限而协商未果的情形下,任何一方可将争议递交某某仲裁机构或按某某仲裁规则在某某地方仲裁解决。仲裁机构以及仲裁规则的选择与法律管辖一样,通常也是第三国或者国际性仲裁机构比较容易被双方接受。新加坡国际仲裁中心,苏黎世国际仲裁中心,以及联合国国际贸易法冲裁委员会等。
需要提醒注意的是,在选择仲裁机构的时候,要考虑该仲裁机构所在国以及业主所在国是否《1958年联合国承认和执行外国仲裁裁决的公约》(即《纽约公约》)缔约国,只有该机构所在国以及业主所在国均是缔约国时,该机构所作出的国际仲裁才能被同为缔约国的业主所在国承认和执行。
 
三、实施阶段:东道国法律风险以及实践中的几个问题
1、东道国法律问题
海外实施EPC工程可能遇到的东道国法律问题与任何其他类型海外项目所面临的风险类似,在此不重点描述,总的来说对于东道国政治风险,如战争、内乱、征收国有化等,需要购买海外投资保险予以涵盖;对东道国法律体系,相关法律规定需要予以调研,尤其是当地的劳工法、税法、建筑法以及外汇、海关等方面的相关规定;另外还要调研中国与东道国是否签署国相关双边协定,比如双边投资协定和避免双重征税协定等。这部分的工作实际上跟投标报价也关系重大,因此建议在项目投标阶段就完成,而不是在EPC实施阶段才进行。
在海外执行EPC可能项目可能遭遇东道国的法律变更,总包商有可能通过谈判,将法律变更的风险转嫁给业主,也就是在EPC合同中签署法律变更条款,要求在合同签署后发生的东道国法律变更造成的额外成本以及时间的延迟由业主承担,并对承包商给予弥补。根据笔者的经验,这样的法律变更条款已经逐渐在大部分的EPC合同中得到落实,当然,具体的范围,程度,比如哪些情形算法律变更,法律变更后造成的哪些后果能得到弥补等等,需要通过谈判确定。
 
2、EPC项目执行实践中的几个问题
EPC项目的执行对任何一个公司来说,都是对其项目管理能力,团队协作能力,执行力的考验,其中包含的丰富内容只有通过不断的实践才能逐渐体会。在此笔者愿意就几个EPC项目中特有的执行问题分享从实践中总结的一点经验。
(1)     合同拆分。
在实践中经常遇到这个问题,主要的原因是东道国的税收规则。有的东道国对设计,设备采购,土建,安装各类合同适用不同的税率,对EPC合同适用一种综合税率,而有的时候如果将EPC 合同拆分成不同的单一工作合同,可能可以大大降低总税负。因此,合同下承担税负的一方可能要求另一方配合进行拆分合同。
笔者曾经做过的项目中,有拆分成设备供货和建筑施工两个合同的,还有最多拆分成设计合同,境外设备采购合同,境内设备材料采购合同,土建合同,施工合同,以及服务合同一共6个合同的。这样拆分合同的做法,很难界定是合理避税还是逃税,因此存在法律风险。尤其如果业主是合同下的税务承担者,这样的拆分对于总承包商来说并未分享经济利益的话,那更要评估是否能接受该风险。
对于业主来说,总承包商承担的是全部一揽子的责任,不能因为合同的拆分就影响总承包商责任的承担,因此,通常在合同拆分的情况下,会另外与总承包商签署一份总协议,或者叫帽子协议来确保总承包商的一揽子履行义务以及分拆合同的无间隙。这时候,作为总承包商应注意,要在总协议中明确,总承包商在总协议与分拆合同下的义务和责任只承担一次,业主不能分别根据总协议和各个分拆合同要求承包商双倍甚至多倍履行,举例说,如果业主已按相应的合同条款从履约保函中扣除了违约金或承包商另行支付了违约金,则业主不得再依据其他合同就该行为要求承包商承担违约责任。通过这种方式,避免了总承包商由于合同拆分所可能带来的潜在履行风险。
另外,如果拆分合同是业主要求的,避税的经济利益时由业主享有的,笔者还建议总承包商要求业主在总协议中,或者另外出具担保函,声明拆分合同的行为不会对总承包商造成任何额外的损害或带来任何潜在的法律风险,如果发生损害和风险,业主应该进行赔偿。
(2)     分包商管理。
因为通常在EPC合同中总包商是为分包商承担连带责任的,因为分包商造成的问题,业主也往往是直接要求总包商负责的,因此一方面,在对分包商的管理上,总包商要格外注意,比如同在项目现场的分包商是否如果总包商一样遵守现场安全记录,分包商现场人员是否有相应保险等等,另一方面,在与分包商签署的分包合同中,尽可能的要求分包商承担EPC合同下相应的其分包工作范围内的背靠背的责任。举个最简单的例子说,总包商对于机器设备的性能,比如最大功率,在EPC合同中作出保证,那么在这机器设备的供应合同中,就需要供应商作出相应的保证。
(3)     保函开立
根据实践经验,中国大型国有企业申请开具银行保函一般都是以其在银行的信用额度来申请的,在额度内的保函不需要企业另外提供资产抵押,仅仅需要支付银行费用,因此笔者建议在总承包商在项目投议标的阶段,就对项目整体需要的保函金额进行计算,并提前做好安排,尤其是保函金额巨大的情况下,是否超过信用额度,是否影响其他项目的开展等等问题,建议提前考虑,如果现有银行可分配信用额度不能满足,是否可以申请提高额度,或者是否需要进行现金或者资产抵押,如果需要现金或者资产抵押,那么在项目资金测算时就需要考虑相应的财务成本。
另外,通常国际工程项目的业主都会要求银行保函由信誉度高的银行开立,比如会在合同中要求保函开立银行具备穆迪评级AA以上等等,这时候要考虑实际开立银行是否可以满足要求,是否与上面谈到的信用额度的考虑有冲突。有时候业主为了确保对保函的执行力,还会要求保函必须由当地银行开具,或者由当地银行背书或者转开。这些要求一方面可能增加银行费用,另一方面可能涉及与当地银行的协调问题,通常中国企业的做法都是由中国的银行开立,然后中国的银行在当地的子公司背书或者转开,但是有时候可能东道国并不存在中国的银行的子公司,那么就需要开立保函的银行在当地有合作银行,并就此事进行协调。
(4)     保险
根据实践经验,一个国际总承包项目涉及的保险通常有:政治风险保险、设计师责任险、建筑安装一切险、设备运输险、雇主责任险和现第三方责任险等。具体到不同的项目,根据总承包合同的规定,可能涉及不同的保险类别。总承包商首先应该清楚哪些保险是自己的责任范围,政治风险保险一般不会在总承包合同中约定,而是由总承包商自行决定是否购买,建筑安装一切险、设备运输险以及雇主责任险,有的是业主统一购买,有的也可能由总承包商购买。总承包商要考虑每种保险的保险金额和免赔额是否合理,如果不足够的,是否需要自行额外购买。
(5)     运输物流
国际工程下的运输通常涉及不止一种运输方式,有时候海陆空都涉及,因此笔者建议采取多式联运的方式,而不要分段运输,采取多式联运的方式可以实现每段运输的无缝连接,而且每段运输之间可能发生的仓储和转运风险都能在多式联运合同中全部转嫁给运输提供商。而且根据实践经验,能承运多式联运的运输提供商,通常都具有比较强的实力,有时候能争取到一般运输商争取不到的有利条件,比如笔者曾经参与的一个项目,由于该运输商与中国某海关的长期合作关系,争取到了在港口仓库20天的免费堆存时间,而后,为了拼船节省运输费用,那批设备在港口留置时间实际达到18天,之前争取到的20天免费堆存期节省了一笔超期堆存费。
另外,现场的运输和装卸条件也是在实践中容易被忽视,造成问题的环节。尤其是项目设备中含有超大件的时候。举个例子,曾经有一个位于海岛的项目,经过不同路线的经济性对比,最后选择了在大海港换驳船,并直接拉到项目所在地小码头的方式,但实际操作的时候,由于该小码头不具备卸载超大件的能力,其中一件超大件设备后来不得不运回大的海港卸载并重新经公路运输到现场,反而增加了运输成本。
(6)     总包商东道国机构
在海外执行EPC往往根据东道国法律需要设置海外机构,可能仅仅办事处的形式就可以,也可能需要注册当地公司,要根据当地法律要求完成。从法律责任角度来说,在东道国成立有限责任公司能为总承包商设立一道法律防火墙,但是可能从税务或者其他商业角度不是最好选择,所以公司需要综合考虑来做出决定。无论在东道国设置当地办事处,或者注册公司,都需要完成中国境内有关对外投资的相关审批手续,包括商务主管部门,发改委以及外汇管理部门的审批,涉及国有企业的,可能还需要获得国资委的审批。


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